12.3. ГОСУДАРСТВЕННАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ ФИРМ

Особой сферой антимонопольного регулирования являются слияния и поглощения компаний. Первоначально наиболее под­робно такие действия анализировались и регулировались в США. До 1914 г. этот процесс контролировался при помощи закона Шер- мана (Раздел 1), однако его положения были слишком общими и требовалось более четкое и подробное законодательство. Поэтому в 1914 г. был принят антитрестовский закон Клейтона, направлен­ный на предотвращение особого, специфического рыночного поведения фирм. Среди наиболее существенных можно отметить Раздел 3, запрещающий связанные контракты и ограничительную практику покупки, а также Раздел 7, определяющий принципы регулирования слияний, В соответствии с этим законом были запрещены слияния путем приобретения акционерного капитала, однако ничего не говорилось о прямой скупке активов, что остав­ляло компаниям возможность обойти закон. Практическое при­менение закона Клейтона и его интерпретация в решениях Вер­ховного суда США по ряду конкретных дел по слияниям способ­ствовали ослаблению действия Раздела 7. В результате возникла необходимость в корректировке законодательства относительно слияний и поглощений компаний и был принят закон Селлера — Кефовера (1950). Последний внес поправку в Раздел 7 закона Клейтона, включив в сферу его действия слияния путем приобре­тения активов. Кроме того, закон Селлера — Кефовера расширил область его применения путем включения вертикальных и конгло- меративных слияний.

В 1968 г. Министерство юстиции США впервые опубликовало Методические рекомендации по анализу горизонтальных слияний, которые были призваны помочь снизить степень неопределеннос­ти при рассмотрении законности или незаконности конкретного слияния. Особенно жестко ограничивались горизонтальные сли­яния¹.

Новые рекомендации были изданы в 1982 г. и частично пере­смотрены в 1984 г. В соответствии с ними горизонтальные слияния стали оцениваться на основе значения индекса Херфиндаля — Хиршмана (НН1)². Следует отметить, что новый подход оказался значительно более мягким по сравнению с тем, который практи­ковался в 1960—70-е гг. При анализе вертикальных слияний теперь наиболее важным фактором стала легкость вхождения в отрасль (при легком вхождении слияния разрешались).

В 1984 г. пересмотр положений относительно слияний коснул­ся очень важного фактора, а именно рассмотрения вопроса о повы­шении эффективности отрасли в результате слияния при принятии решения о запрете или разрешении конкретной сделки.

В 1992 г. в новом издании рекомендаций было выделено значе­ние простых критериев концентрации и воздействие слияния на цену и условия входа. Таким образом, при рассмотрении сделки Министерство юстиции должно будет полагаться не просто на изме­нение показателей концентрации без учета роста цен или повыше­ния вероятности эффективного сговора. В 1997 г. были выпущены новые рекомендации, имевшие весьма незначительное влияние на изменение установленных процедур рассмотрения дел.

Представляется важным отметить еще одно изменение в плане усиления антитрестовского законодательства США, имевшее мес­то в 1976 г. и связанное с принятием закона Харта — Скотта — Родино. Этот закон внес поправки в Раздел 7 закона Клейтона, в соответствии с которыми требовалось предварительное опове­щение Министерства юстиции США и Федеральной торговой комиссии о любом крупном слиянии. Любая сделка, где одна фир­ма имела объем продаж или активы стоимостью не менее 100 млн долл., а другая — 10 млн долл., должна быть первоначально объ­явлена за 30 дней. Закон требует предоставления подробных дан­ных о предполагаемом слиянии для изучения компетентными органами.

Можно сказать, что антимонопольная политика США в боль­шей степени осуществляется на основе правил при регулировании слияний и поглощений.

Европейская политика в отношении слияний сложилась к 1990 г., когда был введен в действие новый устав CEE № 4064/89¹ по контролю за рыночной концентрацией (далее — новый устав). Следует отметить, что попытки Европейской комиссии придать функции контроля за процессом концентрации большее значение относятся к началу 1970-х гг. Однако различия во взглядах на про­блему между франко-британской стороной (придерживаются логи­ки достижения экономического баланса) и немецкой (придержи­ваются логики достижения конкурентного баланса) не позволяли быстро решить вопрос. Компромисс был найден только в 1989 г., когда приняли новый устав.

В соответствии с новым положением количество операций,

0      которых должны быть предоставлены сведения в проверяющие органы, резко возрастает и, следовательно, увеличивается число дел, подвергаемых контролю. По сведениям комиссии, в 1990-е гг. резко выросло число операций, сопровождающихся повышением концентрации, и этому есть два решающих объяснения:

•                   значительный рост в отраслях новых технологий, связи и информации;

•                   появление единой валюты, которая стимулировала упроще­ние финансовых и коммерческих операций.

В упомянутом новом уставе приводится определение операции концентрации.

Операция концентрации имеет место:

•                    когда два или много предприятий, прежде независимых, сли­ваются, или

•                    одно или много лиц уже имеют контроль над по крайней мере одним предприятием, или

•                       одно или много предприятий приобретают прямо или косвен­но, что может быть в виде участия, покупки части активов, контракта или любым другим способом, контроль за всей совокупностью или частью одного или многих предприятий. Новый устав рассматривает, таким образом, только те контрак­ты, в результате которых устанавливаются связи институциональ­ного характера между сторонами-участницами. Большинство же способов сотрудничества не подпадает под действие нового доку­мента. По существу, договоры по сотрудничеству остаются в пре­делах регулирования на основе статей 85 и 86 Римского договора. Статья 2 нового устава предполагает предотвращение операции концентрации, которая ограничивает рыночную конкуренцию в значительной степени. Это положение точно определяют первые три параграфа данной статьи.

Первый параграф гласит: «Операции концентрации, рассмат­риваемые современным уставом, оцениваются в зависимости от положений, которые вытекают из определения, являются они или нет совместимыми с Общим рынком. При проведении этой оцен­ки Комиссия учитывает:

1)      необходимость поддержания и развития эффективной кон­куренции на Общем рынке, особенно принимая во внимание структуру всех затрагиваемых рынков и реальную или потенциаль­ную конкуренцию предприятий, расположенных внутри или за пределами Сообщества;

2)      позицию на рынке рассматриваемых предприятий и их эко­номическую и финансовую мощь, возможности выбора поставщи­ков и потребителей и т.д.»¹.

Статья 2

 2 нового устава гласит: «Операции концентрации, которые не создают и не усиливают доминирующее положение, имеющие следствием ограничение эффективной конкуренции существенным образом на Общем рынке или его значительной части, должны быть объявлены как противоречащие Общему рын­ку»¹.

Статья 2

 3 гласит: «Операции концентрации, которые созда­ют или усиливают доминирующее положение, имеющие след­ствием ограничение эффективной конкуренции существенным образом на Общем рынке или его значительной части, должны быть объявлены как противоречащие Общему рынку».

Итак, в свете нового устава применение статьи 86 Римского договора распространяется только на ситуации, когда:

•                   злоупотребление доминирующим положением проистекает из операций внутреннего роста компании;

•                   операция внешнего роста (слияние, поглощение), не име­ющая масштабов Сообщества, несмотря ни на что, ведет к злоупотреблению доминирующим положением.

Анализ содержания нового устава CEE № 4064/89 позволяет сделать вывод об усилении ограничительного характера европей­ского законодательства, так как в соответствии с ним, по сути, запрещается даже достижение доминирующего положения, в то время как в статье 86 Римского договора акцент делается на зло­употреблении доминирующим положением.

Между тем со времени введения в действие нового устава (21.09.1990) политика Комиссии по вопросам концентрации харак­теризуется как активная и либеральная. С одной стороны, было принято множество формальных решений, с другой — очень небольшое число операций концентрации было запрещено. Дело в том, что в большом количестве дел характеристики операции модифицировались до начала процедуры рассмотрения дела в результате неформальных дискуссий (переговоров) между компа­ниями и европейскими антитрестовскими органами. Кроме того, во многих других случаях комиссия предписывала рассматрива­емым предприятиям выполнить поручения и условия с целью модификации первоначальных проектов, чтобы придать им про- конкурентный характер и вернуть на рассмотрение уже в исправ­ленном виде.

Для иллюстрации конкурентной политики комиссии кратко опишем рассмотрение дела Nestîe-Perrier, решение по которому было вынесено 22 июля 1992 г. Специалисты оценили решение как жесткое. На основе анализа данного дела были выделены два клю­чевых момента. Прежде всего разрешение операции концентрации, данное Nestle, было обусловлено определенным строгим условием. С целью избежания усиления концентрации и создания дуополии на рынке Франции (Nestle-BSN) комиссия потребовала от Nestle продать восемь источников минеральной воды, на которые прихо­дилось около 20% французского рынка. Компания была вынужде­на просить согласия комиссии на выбор покупателя. Рассмотрение этого дела позволило комиссии сформулировать новые общие принципы конкурентной политики. Также она определила, что «устав Сообщества относительно концентрации применяется к олигополистическому доминированию»¹, т.е. к позиции коллек­тивного доминирования, а не только индивидуального.

Таким образом, комиссия полагала, что нет необходимости доказывать существование экономических связей между двумя компаниями. Образование структуры узкой олигополии является уже достаточным основанием для того, чтобы вводить на рынок конкуренцию. Эта позиция близка жесткой концепции немецкого права, в котором позиция коллективного доминирования призна­ется, если три фирмы удерживают 50% рынка или если пять фирм удерживают 67% рынка. Это в равной степени означает, что комис­сия может вмешаться и в случае заключения договоров о сотруд­ничестве, даже не объявленных, ведущих к возникновению олиго- полистической структуры рынка.

Позднее Министерство юстиции предоставило аргументы для того, чтобы обязать комиссию устанавливать факт коллективного доминирования в результате операции концентрации:

•                  в случае если последняя имеет следствием заметное ослабле­ние конкуренции между участниками рынка и усиление кон­центрации;

•                  в случае если участники рынка получают коллективную воз­можность проводить общую политику на соответствующих рынках, а другие конкуренты, клиенты и потребители — дей­ствовать независимо.

На основе положений классической экономической теории олигополистическое поведение при наличии позиции коллектив­ного доминирования определяется при одновременном существо­вании следующего набора условий:

•                  сильно концентрированные рынки;

•                  однородные продукты;

•                  прозрачное установление цен;

¹ Economie appliqu£e. 1993. № 1. P. 15.

•                 высокие барьеры входа;

•                 зрелая технология при слабом инновационном процессе;

•                 статичный или понижающийся спрос;

•                 отсутствие компенсирующей силы покупки.

Итак, устав CEE № 4064/89 и его практическое применение Европейской комиссией модифицировали природу контроля за операциями концентрации, а именно — внешним ростом. В соот­ветствии с текстом устава при учете экономического и техническо­го прогресса должно выполняться условие, что он не препятствует развитию конкуренции. Эти изменения в европейской конкурент­ной политике свидетельствуют о ее определенном ужесточении. Классические операции концентрации в итоге подпадают под регу­лирование новым уставом, тогда как договоры о сотрудничестве продолжают принципиально зависеть от статьи 86 Римского дого­вора.

Существенным элементом антимонопольной политики в Рос­сии также является контроль за процессом слияний и поглощений компаний. Особенно актуальной эта деятельность стала на рубеже XXI в. в связи с активизацией подобного рода сделок и их суще­ственным отличием от обычной практики.

В настоящее время вопросы слияния и поглощения в россий­ской экономике регулируются на основе гл. 7 «Государственный контроль за экономической концентрацией» Закона «О защите конкуренции». Статья 27 данной главы содержит указание на то, что слияние коммерческих организаций или присоединение одной коммерческой организации к другой осуществляется с предвари­тельного согласия антимонопольного органа, если суммарная стоимость их активов превышает 3 млрд руб., или их суммарная выручка — более 6 млрд руб., или доля одного из участников сдел­ки превышает 35% на рынке определенного товара. Отличительной особенностью рассматриваемого Закона стало определение ново­го института, известного в практике как «коллективное домини­рование» (ст. 28). Это нововведение позволяет признавать доми­нирующим положение каждого их экономических агентов, сово­купная доля которых в долгосрочном периоде (не менее одного года) на относительно стабильном рынке с ограниченным числом участников превышает 50 или 75%. С целью усиления контроля за процессом слияний и поглощений и более четкого применения правовых норм ФАС России кроме соответствующих документов и ходатайства о даче согласия на сделку может запросить и иную информацию, предусмотренную перечнем, утверждаемым феде­ральным антимонопольным органом. С той же целью установлен срок проведения дополнительной проверки и изучения материалов в случае необходимости. Если же будет обнаружено, что информа­ция в представленных документах недостоверна или в результате принятия положительного решения возникнет или усилится доми­нирующее положение, то ходатайство будет отклонено. Вместе с тем в статье 27 определяется и разрешительный механизм, т.е., если при усилении доминирующего положения или его возникновении участниками сделки будет доказано, что положительный эффект превысит негативные последствия, ходатайство может быть удов­летворено. Такой подход можно расценивать как принятие реше­ния с точки зрения разумности.

В российском законодательстве регулируется также процесс слияний через приобретение акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций. Для совершения сделки при получе­нии ее участником 25% указанных акций (долей) необходимо пред­варительное согласие федерального антимонопольного органа (ст. 28). Согласие является обязательным и в тех случаях, когда участник сделки уже имел в своем распоряжении 25% голосующих акций хозяйственного общества на момент приобретения допол­нительного их количества.

Законодательная система регулирования процессов слияний и поглощений в российской экономике постоянно совершен­ствуется. Вместе с тем уже созданная нормативная база позволяет осуществлять достаточный контроль за такого рода сделками. Однако проблемы остаются и касаются прежде всего добросо­вестного применения правовых норм при формировании крупных горизонтальных монополий, при установлении контроля за зару­бежными компаниями и т.д. Безусловно, есть препятствия и чис­то экономического характера, затрудняющие повышение эффек­тивности применения нормативной базы антимонопольного законодательства (неденежная форма товарооборота, избыток торговых посредников и др.), но, видимо, главной проблемой является адекватное совершенствование правовых норм и их практическое применение в соответствии с происходящими реальными изменениями процесса слияний и поглощений в эко­номике России с точки зрения достижения экономической эффективности и безопасности.