Статья 41 СОГЛАШЕНИЯ ОБ ИЗМЕНЕНИИ МНОГОСТОРОННИХ ДОГОВОРОВ ТОЛЬКО ВО ВЗАИМООТНОШЕНИЯХ МЕЖДУ ОПРЕДЕЛЕННЫМИ

УЧАСТНИКАМИ 1. Два или несколько участников многостороннего договора могут заключить соглашение об изменении договора только во взаимоотношениях между собой, если:

возможность такого изменения предусматривается самим договором; или

такое изменение не запрещается договором и: i)  не  влияет  на  пользование  другими  участниками  своими  правами  по

договору или на выполнение ими своих обязательств; и

іі) не затрагивает положения, отступление от которого является несовместимым с эффективным осуществлением объекта и целей договора в целом.

2.Если в случае, подпадающем под действие пункта 1 "а", договором не предусматривается иное, то указанные участники уведомляют других участников о своем намерении заключить соглашение и о том изменении договора, которое этим соглашением предусматривается.

В отличие от предыдущей ст. 40, касающейся поправок, настоящая статья предусматривает возможность изменения многосторонних договоров путем заключения соглашения только между некоторыми участниками (соглашений inter se) без предоставления другим сторонам договора права участвовать в таком соглашении. Иначе говоря, изменение международного договора предполагает заключение дополнительного соглашения между некоторыми участниками основного договора по тому же вопросу. Формального же изменения текста договора путем внесения в него поправок или пересмотра здесь не происходит.

В п. 1 "а" признается, что соглашение inter se допустимо, если возможность такого соглашения предусмотрена в договоре, т.е. если в договоре предусмотрена возможность отступления от него. Понятно, что это не может относиться к тем положениям многостороннего договора, которые содержат императивные нормы международного права, ибо отступление от них путем заключения соглашений inter se недопустимо, а если такие соглашения заключены, то они, согласно ст. 53, являются ничтожными, т.е. абсолютно недействительными (ст. комментарий к данной статье).

3.       В п. 1 "b" говорится, что соглашение inter se допустимо в других случаях, если
будут выполнены два условия. Во-первых, изменение не должно затрагивать ни
пользование другими участниками договора их правами, ни выполнение ими
обязанностей. Во-вторых, оно не должно относиться к положению договора, отступление
от которого было бы несовместимо с эффективным осуществлением объекта и целей
договора в целом. Содержавшееся в проекте статей третье условие о том, что изменение
не должно быть таким, которое явно запрещается договором, было исключено из текста
Конвенции как дублирующее второе условие, поскольку соглашение inter se,
несовместимое с целями и задачами договора в целом, по существу является
запрещенным этим договором.

4.       Пункт 2 призван обеспечить сторонам дополнительные гарантии от
неправомерных изменений международного договора некоторыми его участниками
посредством заключения соглашения inter se, поэтому он требует от них заранее извещать
других участников о своем намерении заключить такое соглашение и о тех изменениях,
которые в нем предусматриваются. Сначала в проекте статей комментируемый пункт
обязывал делать извещение после заключения соглашения inter se. Однако при его
повторном рассмотрении в свете замечаний правительств Комиссия международного
права пришла к выводу, что правильнее требовать извещения до заключения соглашения,
но после того, как переговоры о соглашении inter se подошли к середине. Кроме того,
Комиссия пришла к выводу, что даже если договор предусматривает возможность
заключения соглашения inter se, желательно, чтобы намерение о заключении такого
соглашения было сообщено другим участникам, если только договор не исключает
необходимости данного извещения. Но и в этом случае Комиссия сочла справедливым,
чтобы другие участники имели разумную возможность убедиться в том, что соглашение
inter se не противоречит положениям международного договора²⁰⁰1. На Венской
конференции 1969 года эти положения п. 2 были признаны правильными и приняты без
изменений. Таким образом, ст. 41 подтвердила запрет противоправных сепаратных
соглашений. Несмотря на это, на практике государствами заключаются сепаратные
соглашения, идущие вразрез с их прежними международными договорами. Как
говорилось, заключение таких соглашений является одним из видов нарушения принципа
pacta sunt servanda (см. комментарий к ст. 26).

Иногда международные договоры предусматривают право их участников заключать соглашение inter se по тому же вопросу. Однако и в этом случае такие соглашения не должны находиться в противоречии с основным договором. Например, Конвенция ООН по морскому праву 1982 года допускает возможность ее изменения путем заключения соглашений inter se между некоторыми государствами-участниками, но "при условии, что такие соглашения не касаются тех положений, отступление от которых несовместимо с эффективным осуществлением объекта и цели настоящей Конвенции, и при условии также, что такие соглашения не затрагивают применения основных принципов, закрепленных в ней, и что положения таких соглашений не затрагивают осуществления другими государствами-участниками своих прав и выполнения ими своих обязательств по настоящей Конвенции" (ст. 311, л. 3).

5.       В проекте статей о праве международных договоров, разработанном Комиссией
международного права в 1966 году, имелась ст. 38, которая предусматривала, что
"договор может быть изменен в силу последующей практики его применения,
устанавливающей соглашение участников об изменении его постановлений".

Статья 38 подверглась обстоятельной критике на Венской конференции и была исключена  из  Конвенции   53  голосами   (в  том   числе   СССР)  против  15  при   26 воздержавшихся. Это решение представляется правильным, ибо оно укрепляет принцип строгого соблюдении международных договоров и исключает возможность использования государствами неправомерной практики их применения для оправдания нарушения ими своих договорных обязательств. Действительно, возможно ли изменение и прекращение международных договоров путем практики? Едва ли правильно разделять пересмотр договоров да фактический и юридический. Всякие изменения в международном договоре могут осуществляться только юридическим путем: вот почему практика государств в данном случае тоже должна иметь не фактический, а юридический характер, т.е. вести к образованию международно-правового обычая. В первом проекте статей о праве договоров 1964 года в соответствующей статье гак и говорилось, что международный "договор может быть изменен последующим возникновением новой нормы обычного права, относящейся к вопросам, являющимся предметом договора и обязывающей все стороны"²⁰¹1. Значит, вопрос должен .быть поставлен следующим образом: может ли международный договор быть изменен или отменен посредством международного обычая?

Этот вопрос наиболее подробно был рассмотрен Г.И. Тункиным, который, правда, с оговорками, дал на него положительный ответ. В своей позиции Г.И. Тункин исходит из одинаковой юридической силы договорных и обычных норм международного права. Отсюда он делает вывод: "В принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем"²⁰²2. При этом Г.И. Тункин ставит ряд условий такого изменения: круг участников договора и последующего соглашения, сформировавшийся обычным путем, должен быть один и тот же (хотя в некоторых случаях он может быть неодинаков); обычай не может изменить основных постановлений договора²⁰³3. В отношении изменения уставов международных организаций обычным путем он ставит еще два дополнительных условия: а) в данной международной организации сложилась практика, с которой согласились все члены этой организации; б) эта практика свидетельствует о соглашении членов организации изменить соответствующие постановления ее устава²⁰⁴4. В качестве примера изменения устава последующей практикой Г.И. Тункин приводит практику Совета Безопасности ООН по вопросу о воздержании от голосования постоянных членов Совета, согласно которой такое воздержание не рассматривается как голосование против и не мешает принятию решения.

Однако этот пример нельзя признать удачным, поскольку он относится скорее к дополнению и развитию положений Устава ООН, чем к их изменению. Известно, что в п. 3 ст. 27 Устава ничего не говорится о случаях воздержания постоянных членов при голосовании по непроцедурным вопросам. И сам Г.И. Тункин писал раньше, что "указанное правило (о воздержании. — А. Т.), являющееся результатом толкования ст. 27 Устава ООН, принятого в Совете Безопасности, в известной мере развивает и дополняет (курсив мой. — А. Т.) п. 3 ст. 27 Устава ООН"²⁰⁵5.

На Венской конференции по праву международных договоров при обсуждении ст. 38 проекта большинство представителей склонялись к тому, что речь должна идти о толковании международного договора посредством практики его применения, а не о его изменении²⁰⁶1. Это мнение представляется правильным. Венская конвенция не предусматривает возможность изменения договора путем практики. По мнению Т. Элайеса, в ней вполне достаточно наличия ст. 31, п. 3 "b" (см. комментарий к ней)²⁰⁷2.