Статья 38 НОРМЫ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В ДОГОВОРЕ, КОТОРЫЕ СТАНОВЯТСЯ ОБЯЗАТЕЛЬНЫМИ ДЛЯ ТРЕТЬИХ ГОСУДАРСТВ В РЕЗУЛЬТАТЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ОБЫЧАЯ

Статьи   34—37   никоим   образом   не   препятствуют   какой-либо   норме,

содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве

обычной нормы международного права, признаваемой как таковая.

1. Статья устанавливает еще один случай, кроме предусмотренного в ст. ст. 75 случая (касающегося государства-агрессора), когда нормы, содержащиеся в международном договоре, могут стать обязательными для третьих государств — возникновение международного обычая. В окончательной редакции ст. 38 предусмотрено, что договорная норма может стать обязательной для них "в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая". Причем делегация СССР на Конференции заявила, что эта обычная норма становится обязательной для третьего государства в том случае, если оно признает ее в качестве таковой¹⁸⁶1. Однако в данном случае было бы неправильным говорить, что сам договор имеет правовые последствия для третьих государств. Для них источником обязательной силы указанной нормы будет не международный договор, а международный обычай. Можно привести многочисленные примеры, когда договор, заключенный определенными государствами, устанавливает режим территорий, рек или морей, который впоследствии другие государства начинают считать общепризнанным и который становится обязательным в качестве международно-правового обычая. Это и Гаагские конвенции о правилах ведения войны 1899 и 1907 годов¹⁸⁷ 2, различные договоры о международных речных и морских путях и т.д. Как считает В.В. Голицын, есть все основания утверждать, что принципы Договора об Антарктике — об использовании Антарктики исключительно в мирных целях, о запрещении создания в этом районе военных баз и укреплений, проведении ядерных взрывов и военных маневров, испытаний любых видов оружия и ряд других — приобрели характер обычных норм и стали обязательными благодаря этому для всех государств¹⁸⁸3.

2. Расширение территориальной сферы действия и применения международного договора, распространение его на третьи государства посредством международно-правового обычая имеют особое значение, когда речь идет об общих многосторонних договорах¹⁸⁹4. Дело в том, что среди государств, не участвующих в таких договорах (а их объект представляет интерес для всех государств мира, всего международного сообщества), обычно есть государства, которые его приняли или подписали, если даже не ратифицировали впоследствии. И потому хотя такой договор необязателен для не ратифицировавших его государств, содержащиеся в нем нормы могут быть для них обязательными в качестве обычных норм общего международного права. Здесь происходит сложный процесс взаимодействия договорных и обычных норм международного права, в ходе которого государство может посредством своих действий выражать свое согласие с нормами международного договора, как бы молчаливо присоединиться к нему. Поскольку содержание этих норм уже четко сформулировано в общем многостороннем договоре, то для признания их обязательными в качестве обычных норм нет необходимости в таком элементе создания обычая, как многократность повторения единообразной практики государств. Но в любом случае роль международного обычая здесь будет, как отмечала М.А. Коробова, вспомогательной¹⁹⁰1. Главным же способом расширения территориальной сферы действия международного договора, распространения его на третьи государства являются договорные формы, т.е. явно выраженное согласие государства на обязательность для него договора путем подписания, ратификации, присоединения и т.п.

Как отмечалось в нашей литературе, в общем многостороннем договоре в принципе не должно быть третьих государств, ибо он решает наиболее важные вопросы, в урегулировании которых заинтересованы все государства¹⁹¹2. Однако, к сожалению, в действительности это не так. Есть целый ряд общих многосторонних договоров, в том числе по вопросам мира, международной безопасности и разоружения, в которых участвуют далеко не все государства. К ним относятся, как мы видели, договоры о нераспространении ядерного оружия, о запрещении испытаний ядерного оружия, конвенции о запрещении производства и уничтожении запасов химического и бактериологического оружия и др.

Некоторые юристы считают, что в отношении таких договоров, поскольку они имеют исключительно важное значение для сохранения мира и предотвращения войны, принцип нераспространения их на третьи государства не действует, и поэтому они должны считаться обязательными для всех государств, в том числе в них не участвующих¹⁹²3.

Однако подобный подход юридически едва ли может быть обоснован. На практике он может помешать широкому участию всех государств в указанных договорах. Само содержание этих договоров подразумевает, что для их эффективности крайне важно ясное, недвусмысленное присоединение к ним максимального числа государств.